“Gênero: Violência Doméstica Contra a Mulher”

AUTORA: QUINTANILHA, Katia Corrêa.

Acadêmica Direito - UNIVALI/SC

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo questionar a historicidade, da violência doméstica, do feminismo e tudo isso é impossível sem falar sobre gênero.
O gênero é questionado durante o trabalho, pois se trata de “rótulo” social, cultural sobre o sexo, tanto que hoje as mulheres tomaram conta de muitas atividades que até a pouco eram ditas como masculinas. Inclusive na mesma atividade, a mulher ainda recebe em média 20% (vinte por cento) a menos do que o salário do homem.
O Movimento Feminista foi mundial, mas este trabalho se preocupará com a historicidade no Brasil, para que possa falar das leis feitas com o intuito de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Quando a mulher passou a reclamar seus direitos, mais fortemente por volta dos anos 70, durante o Regime Militar no Brasil, lutando por igualdade social, política, econômica e cultural entre os sexos, o mesmo foi motivado pelas experiências da mulher, fazendo uma crítica a estrutura patriarcal, com base no machismo.
O feminismo visa compreender e questionar as origens da desigualdade, propor novas formas de organização social e sexual, sem paradigmas do que serve para o homem ou para a mulher e promover os direitos das mulheres.
O movimento feminista não acabou, as mulheres ainda continuam conquistando espaços. A partir do momento em que conseguiu entrar na política, por volta dos anos 80, talvez o movimento tenha mudado sua forma de agir, pois passou a ter o poder em suas mãos também. Prova disso é que várias leis foram feitas em benefício das mulheres, tais como licença pós-parto, legalização do aborto (permitida em casos especiais), violência doméstica entre outras. A mulher inclusive tem uma delegacia somente para ela, foi criada a Delegacia de Polícia Civil da Mulher, onde a mesma pode reclamar seus Direitos, dentre outros, denunciar seus parceiros nos casos de violência doméstica.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceito de Gênero; 3. Historicidade das Medidas Utilizadas; 4. Algumas Inovações da Lei Maria da Penha, nº 11340/06; 5. Autoridade Policial; 6. Processo Judicial; 7. Considerações Finais; Referências.

PALAVRAS-CHAVE
Gênero; Historicidade; Violência Doméstica contra a Mulher.

1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo questionar a forma como lidamos com o gênero, numa breve explanação da evolução feminista, onde a mulher ainda hoje tem conseguido muitos espaços na sociedade, numa crescente muito rápida e ainda assim é vítima de agressões domiciliares.
As Nações Unidas define a violência contra a mulher como:

“Qualquer ato de violência baseado na diferença de gênero, que resulte em sofrimentos e danos físicos, sexuais e psicológicos da mulher; inclusive ameaças de tais atos, coerção e privação da liberdade seja da vida pública ou privada”. (Conselho Social e Econômico, Nações Unidas, 1992)

Esta explanação mostrará um pouco das conquistas adquiridas com muito custo e uma longa trajetória em relação a violência doméstica, até os dias de hoje, onde a mulher vítima de agressões além de poder sentir-se mais protegida, ainda pode contar com a punição do agressor.

2. CONCEITO DE GÊNERO
Gênero é a classificação cultural dos sexos. A mulher, numa cultura machista, serve para cuidar do lar, do marido, da prole. E o marido trabalha para prover a família.
A mulher a responsável pela educação dos filhos, que desde pequenos convivem com esta classificação. Ela mesma, por cultura, é machista no seu íntimo, permite que a filha brinque com bola, carrinho e se horroriza ao ver seu filho homem brincando de boneca.

[...] o papel social da mulher é reforçado com a responsabilidade da educação da criança, retirando do pai este papel. Uma boa mãe deve cuidar de sua casa e de seus filhos, enquanto o homem deve sair de casa para o sustento da família. Embora hoje a mulher tenha conquistado um pequeno espaço no mercado de trabalho, ainda é de sua total responsabilidade a educação dos filhos, e se houver alguma falha, esta é da mãe [...] (http://www.proceedings.scielo.br/scielo.php?pid=MSC0000000082005000200091&script=sci_arttext&tlng=pt)

Os homens “não nasceram” para chorar, é o sexo forte, que deveria proteger, são no geral mais bruto, inclusive fisicamente. Não podem ajudar nos serviços domésticos. Já a menina é delicada, doce, educada... brinca de boneca, ajuda a mãe a lavar a louça, a cozinhar, limpar a casa.

Inclusive, “Alguns autores ainda afirmam que o sexo é político, pois é permeado por relações de poder, rompendo com os modelos tradicionais que atribuem neutralidade ao espaço privado”. (www.pt.wikipedia.org/wiki/feminismo)

O gênero se tornou algo tão habitual no comportamento humano, que é considerado normal e “até permitido” a homens serem fortes, violentadores e as mulheres fracas e violentadas.
A cultura oferece assim os limites para a construção de gênero.

3. HISTORICIDADE DAS MEDIDAS UTILIZADAS
Por volta dos anos 70, quando “estourou” o movimento feminista, as mulheres “arregaçaram as mangas”, foram às ruas, lutaram por seus espaços, mercado de trabalho, lugar na política... Tomaram atitudes, saíram do lar, onde até ali ficavam cuidando da casa, dos filhos, do marido, da família!
Com tudo isso, conseguiram espaços, direitos, um deles, denunciar a agressão, queriam acabar com a violência doméstica, onde na maioria das vezes, é sofrida pelo marido!

“Na luta pelo reconhecimento da violação dos direito das mulheres, a estratégia feminista foi a de publicizar essa violência, de denunciá-la e reivindicar sua punição, já que a impunidade era freqüente”. (Campos, 2003, p. 155)

Com o tempo, foi criada a Delegacia de Polícia da Mulher, em defesa dos direitos das mesmas, apesar deste fato ser uma vitória, não obteve êxito satisfatório.
Até 1995, os crimes contra a mulher eram julgados pelo Código Penal e a partir de setembro do mesmo ano, foi criada a Lei nº 9.099, dos Juizados Especiais, um juizado despenalizante ou penas não privativas de liberdade a determinados delitos, tratados como de menor potencial ofensivo.
O problema que esta lei visava desafogar a justiça brasileira, tornando-a mais dinâmica, rápida e não sobrecarregar ainda mais os presídios. Os crimes de violência doméstica contra a mulher foi um dos tipos penais enquadrados passíveis de punição com até um ano de detenção, sendo tratada com banalidade.
Na Lei nº 9.099/95, ainda que considerada uma vitória e mais um instrumento a ser utilizado nas agressões do homem contra a mulher, seus efeitos ainda não eram tão estimados.
Alguns dos motivos para isso foram: muitas mulheres ainda se esquivam das denúncias, pra isso existem vários argumentos, tais como: a dependência econômica, os filhos, a família, a sociedade, o medo, a vergonha, inclusive as ameaças muitas vezes sofridas.
Também nos casos de violência, a impunidade persistia em grande escala e depois, mesmo que o homem fosse punido, o máximo que acontecia era doação de cestas básicas, como punição alternativa, devido ao período de detenção muito baixo.
Mesmo que a violência doméstica seja uma ação penal pública condicionada, onde para haver processo é necessário o consentimento da vítima, e a penalidade ainda era paga à sociedade! Como pode isso? Então a mulher sofre, apanha, é ameaçada, tem que querer denunciar e o agressor pagava por isso com cestas básicas para uma sociedade que não se importava com a situação e segurança da vítima?

“A mulher vítima de violência doméstica, em geral, convive com o agressor e não quer uma indenização por danos, mas uma medida capaz de diminuir a violência e garantir sua segurança”. (Campos, 2003, p. 165)

A Lei nº 9.099/95, Juizado Especial Criminal, um juizado de conciliação, tratava os casos de violência para acordos. Ao invés do conciliador ou mediador punir o agressor ou ao menos fazer a separação judicial, não, partiam para a conciliação do casal. Como se a vítima e o agressor saíssem do Fórum com tudo resolvido, mudado e daquele dia em diante se tratassem com respeito.
A Lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescenta parágrafos ao art. 129 do Decreto-Lei nº 2.848/40 – Código Penal, criando o tipo especial denominado “Violência Doméstica”. Nesta, caracteriza os crimes, os envolvidos e define a penalidade, mas ainda assim permanece com os Juizados Especiais.
Em 2006, eis que surge uma nova lei, muito mais severa do que qualquer outra que já existiu nessa área, fruto de um ótimo exemplo, de uma história que durante muitos anos tramitou pelo Poder Judiciário. O processo de uma mulher, Maria da Penha, que viveu durante 15 anos com seu agressor.
Ela agredida e com medo de pedir a separação, tinha receio que a situação viesse a se agravar. E independente de sua atitude, de não denunciá-lo e sequer pedir a separação o que Maria da Penha tanto temia aconteceu. Sofreu tentativa de “femicídio” (homicídio) por duas vezes, a primeira, seu marido deu-lhe um tiro, deixando-a paraplégica, mas o autor na época convenceu as autoridades que investigavam o caso que foi uma tentativa de roubo. Na segunda, o autor, seu marido, tentou mata-la eletrocutada durante o banho da vítima. Nesta ocasião, a vítima se encorajou e decidiu separar-se.
O processo de Penha tramitou durante 15 anos no Judiciário sem que o atraso fosse justificado, por este motivo acabou se manifestando a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com a seguinte denúncia:

Considera conveniente lembrar aqui o fato inconteste de que a justiça brasileira esteve mais de 15 anos sem proferir sentença definitiva neste caso e de que o processo se encontra, desde 1997, à espera da decisão do segundo recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. A esse respeito, a Comissão considera, ademais, que houve atraso injustificado na tramitação da denúncia, atraso que se agrava pelo fato de que pode acarretar a prescrição do delito e, por conseguinte, a impunidade definitiva do perpetrador e a impossibilidade de ressarcimento da vítima (...) (www.agende.org.br/docs/File/convencoes/belem/docs/Caso%20maria%20da%20penha.pdf)

Cabe frisar que o Estado Brasileiro não se manifestou sobre a denúncia feita pela Comissão, resultando em 2001, no informe nº 54, que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Estado Brasileiro por negligência, omissão e tolerância em relação à violência doméstica contra as mulheres, recomendando, entre outras medidas: a finalização do processo penal do responsável pelas agressões; investigar as irregularidades e atrasos do processo e determinar as responsabilidades; e adotar políticas públicas voltadas a prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher.
Com tudo isso, por fim o agressor foi preso, em outubro de 2002, alguns meses antes a prescrição do crime.
Então, em setembro de 2006, foi promulgada a Lei nº 11.340/06, que leva o nome de Maria da Penha,em homenagem a mesma.

4. ALGUMAS INOVAÇÕES DA LEI MARIA DA PENHA, Nº 11.340/06
· Tipificando e definindo a violência doméstica e familiar contra a mulher;
· Estabelece as formas da violência doméstica contra a mulher como física, psicológica, sexual, patrimonial e moral;
· Determina que a violência doméstica contra a mulher independe de orientação sexual;
· Determina que após a denúncia, a mulher somente poderá renunciar a mesma perante o juiz;
· Ficam proibidas as penas pecuniárias (pagamento de multas ou cestas básicas);
· É vedada a entrega da intimação pela mulher ao agressor;
· A mulher vítima de violência doméstica será notificada dos atos processuais, em especial quando do ingresso e saída da prisão do agressor;
· A mulher deverá estar acompanhada de advogado(a) ou defensor(a) em todos os atos processuais;
· Retira dos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95) a competência para julgar os crimes de violência doméstica contra a mulher;
· Altera o código de processo penal para possibilitar ao juiz a decretação da prisão preventiva quando houver risco à integridade física ou psicológica da mulher;
· Altera a lei de execuções penais para permitir ao juiz que determine o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação;
· Determina a criação de juizados especiais de violência doméstica contra a mulher;
· Caso a violência doméstica seja cometida contra a mulher com deficiência, a pena será aumentada em 1/3.

5. AUTORIDADE POLICIAL
· Prevê um capítulo específico para o atendimento pela autoridade policial para os casos de violência doméstica contra a mulher;
· Permite a autoridade policial prender o agressor em flagrante sempre que qualquer houver das formas de violência doméstica contra a mulher;
· Registra boletim de ocorrência e instaura inquérito policial (composto pelos depoimentos da vítima, do agressor, das testemunhas e de provas documentais e periciais);
· Remete o inquérito policial ao Ministério Público;
· Pode requerer ao juiz, em 48 horas, que sejam concedidas diversar medidas protetivas de urgência para a mulher em situação de violência;
· Solicita ao juiz a decretação da prisão preventiva com base na nova lei que altera o código de processo penal.

6. PROCESSO JUDICIAL
· O juiz poderá conceder, no prazo de 48 horas, medidas protetivas de urgência (suspensão do porte de armas do agressor, afastamento do agressor do lar, distanciamento da vítima, dentre outras), dependendo da situação;
· O juiz do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher terá competência para apreciar o crime e os casos que envolvem questões familiares (pensão, separação, guarda dos filhos, etc.);
· O Ministério Público apresentará denúncia ao juiz e poderá propor penas de 3 meses a 3 anos de detenção, cabendo ao juiz a sentença final.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
a) Os movimentos feministas tiveram grande importância para a posição da mulher na sociedade hoje;
b) O gênero feminino, apesar de crescer muito socialmente e no mercado de trabalho, ainda encontra dificuldades no compartilhamento das atividades domésticas ou ditas femininas, com o homem;
c) O gênero homem é mais forte biologicamente, mas nem por isso deve ser bruto e tratar a mulher mal, pois hoje ambos contribuem nos provimentos da família;
d) A educação dos filhos e cuidados da casa hoje, deveria ser de responsabilidade tanto do homem quanto da mulher;
e) A mulher se mobilizou, lutou, denunciou e tem delegacia e leis específicas para sua defesa;
f) A atual lei de violência doméstica, pune a agressão psicológica contra a mulher, sendo que esta agressão não deixa marcas visíveis, mas muito mais duradouras e está sempre ligada a qualquer outro tipo de agressão;
g) A violência doméstica hoje tem sido encarada com mais seriedade, deixando assim de violar direitos básicos dos direitos humanos, tais como a integridade física e moral do ser humano, que trata na CRFB/88;
h) A Lei nº 11.340/06, dá condições de tratar um processo criminal com medidas civis, tais como a separação do agressor e da vítima, prisão em caso de risco, mesmo que não caracterize flagrante, alimentos provisórios e provisionais, mesmo em caso do agressor estar preso; as medidas protetivas são determinadas num prazo de 48 horas;
i) A agressão doméstica contra a mulher deixou de ser um caso banalizado pelo Poder Judiciário;
Se o gênero mulher, criança e negro têm conquistado enormes avanços dentro das leis brasileiras é porque tem feito algo por este espaço na sociedade;
j) Muitos comentam ser a Lei Maria da Penha muito severa com o gênero homem, pois alguns também sofrem violências domésticas, em menos escala, claro, mas existe. A diferença está que os mesmos quase não denunciam, não protestam e não exigem diferenças;
k) O Direito é para quem o procura!!!

REFERÊNCIAS
CAMPOS, Carmen Hein de. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. Florianópolis: Revista Estudos Feministas, 2003.

Lei Maria da Penha, nº 11.340/06. Coíbe a violência doméstica e familiar contra a mulher. Brasília: Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres Presidência da República. 2006.

SANCHEZ, Anabel. Notas sobre a transmissão geracional da predisposição à violência contra a mulher. www.proceedings.scielo.br

Wikipedia, A Enciclipédia Livre. Feminismo. www.pt.wikipedia.org/wiki/Feminismo

SOBRE A AUTORA:

Katia Corrêa Quintanilha

e-mail: katinha@redel.com.br

SOBRE O TEXTO:

Texto inserido no Blogger.com dia 31/10/2006.Elaborado em 07/2006.

INFORMAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: QUINTANILHA, Katia Corrêa. Gênero: Violência Doméstica Contra a Mulher. Artigos Científicos, Balneário Camboriú, 31 out. 2006. Disponível em: http://quintanilhaartigosdireito.blogspot.com/2006/10/gnero-violncia-domstica-contra-mulher.html. Acesso em: (data)

“CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS; O TRÁFICO E USO DE ENTORPECENTES".

Autor: Kátia Corrêa Quintanilha - Âcadêmica do Curso de Direito da UNIVALI

Co autor: Renato Massoni Domingues - Professor Mestre do Curso de Direito UNIVALI

Resumo:

Este trabalho tem como objetivo questionar o bom uso das Técnicas Solucionadoras de Conflitos Aparentes de Normas Penais, especialmente na matéria de tóxicos e entorpecentes, mais específico no enquadramento de trafico e uso de drogas, referente às Leis n. 6.368/76 e 10.409/02.
Quando a Lei nº 6.368/76 entrou em vigor, na década de 70, no auge do regime militar, ela tinha 47 artigos. Depois, veio a Lei de Tóxicos, Lei nº 10.409/02 que não revogou totalmente a primeira, pois veio para complementá-la referente aos seus aspectos procedimentais.
Porém, quando a Lei nº 10.409, entrou em vigor em fevereiro de 2002, entrou com quase metade dos dispositivos vetados, dentre estes, partes de suma importância, tornando-a ineficiente em muitos dos seus aspectos fundamentais. O procedimento das fases investigativa e judicial veio omisso quanto a certos institutos inalienáveis ao devido processo legal de crimes de tóxicos, bem como o texto é pobre tecnicamente, exigindo verdadeira ginástica interpretativa para sua implementação.
Talvez, isso explique o porque tantas injustiças cometidas? Será que apenas com os princípios solucionadores de conflitos aparentes de normas pode-se ter a certeza de que haverá um julgamento justo? Com tantas leis vigorando e várias interpretações para as mesmas, será que algum dia o Brasil poderá adotar a “jurisprudência” como regra?
A sociedade organizada, estabeleceu suas regras no ordenamento jurídico, sendo ele escrito, positivado. E quando algum fato já estabelecido na lei ocorre, procura-se o sistema judiciário para poder solucioná-lo. O Direito tem por objetivo regrar a sociedade para um convívio pacífico entre todos.
O Brasil, talvez seja o país que mais possui leis e muitas delas de modo um tanto genérico, similares umas das outras, e em alguns casos, existem inclusive leis omissas, ocasionando conflitos aparentes das normas.
O Poder Legislativo possui o vício da má elaboração de normas, trabalha meramente aprovando leis, possivelmente sem critérios sobre as já existentes, fazendo com que as leis sejam muito parecidas, causando dúvidas e muitas vezes acabam nem sendo bem aplicadas. Mas o legislativo também não é capaz de formular todas as situações possíveis para um determinado caso, apesar de que a norma não pode ter casualismo, deve ser feita para ter efetividade.
No sistema jurídico brasileiro não é adotada a “jurisprudência” como algo sagrado para direito, pois a interpretação das leis vai depender muito do juiz, que apesar de não criar o direito, produz o direito, porque interpreta aplicando seus princípios gerais.
Infelizmente a lei não é a norma como deveria ser, a lei é aquilo que o Juiz decidir.

Palavras Chaves: conflito – aparente - normas

1. Introdução

Somos passivos de várias normas que nos regram, mas muitas vezes parece que existem várias leis para apenas um delito... E como pode isso? É apenas um crime. Será que haverão várias penalidades para ele? Não.
O conflito aparente de normas penais, é quando o mesmo fato se amolda a duas ou mais normas incriminadoras, ou seja, há uma unidade de fato e várias normas contemporâneas identificando o fato como criminoso.

[...] importa ressaltar que a colisão existente entre as normas penais é tratada erroneamente por alguns juristas, quando mencionam que os preceitos normativos penais concorrentes entre si consubstanciam um "conflito de normas". Não é nada disso. O que existe, em verdade, é um conflito "aparente" entre duas ou mais normas penais, e não um confronto real entre elas. (Santos, 2003, jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.aspid=4482)

Para existir o “conflito aparente de normas penais”, é necessário que exista mais de um dispositivo legal tipificado na mesma conduta. Então, mesmo que uma norma venha a colidir com outra mais antiga, ou mais genérica, com ela nunca poderá se confundir.
O presente artigo busca dialogar com autores/doutrinadores, a fim de buscar caminhos, com princípios solucionadores para o conflito aparente de normas, que há no tema tráfico de drogas e usuário.

2. Metodologia

Esta pesquisa caracterizou-se como um estudo qualitativo, do tipo descritivo explanatório em que se optou pelo método de estudo de caso. O objetivo deste trabalho é analisar a utilização dos princípios solucionadores para conflitos “aparentes” das normais penais. Podendo assim, demonstrar, que o legislativo muitas vezes faz leis sem se preocupar com a sua aplicabilidade.

3.1 Princípio da Temporariedade

Para utilizar os princípios e começar a moldar o crime, precisa-se saber detalhes do ilícito.
Para utilização deste princípio, necessário se torna saber qual é o tempo do crime, ou seja, a ocasião, o momento, a data em que se considera praticado o delito para a aplicação da lei penal a seu autor. A necessidade de se estabelecer o tempo do crime decorre dos problemas que podem surgir para a aplicação da lei penal, como nas hipóteses de se saber qual a lei deve ser aplicada (se foi cometido durante a vigência da lei anterior ou posterior), e nos casos de imputabilidade (saber se ao tempo do crime o agente era imputável ou não), da anistia (concedida geralmente com relação a crimes praticados até determinada data), da prescrição (data em que começa a contar o prazo) etc.(Mirabete, 2000, p. 71)

É essencial saber o tempo certo que o crime ocorreu, sendo ele de ação ou omissão, para aplicação da penalidade adequada.

3.2 Princípio da Especialidade ou Especificidade

É importante mencionar que o princípio da especialidade está expressamente previsto no art. 12 do Código Penal, cujo texto legal se encontra assim redigido:

"Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso." (Mirabete, 2000, p. 127)
De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali, a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral. .(Santos, 2003, jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.aspid=4482)

Lembre-se que o princípio da especialidade afasta a possibilidade de dois ou mais delitos em uma mesma conduta, impede que ocorra o “bis in idem” (punição duplamente aplicada para um mesmo delito).
É no princípio da especificidade que serão solucionados vários conflitos de normas, pois, entre o artigo 12, de tráfico, existem várias condutas que não possuem no artigo 16, do uso. Que são elas: importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo.

Segundo, Damásio de Jesus (2000, p. 18 – 19)

[...] o art. 12 do CP determina que as suas regras gerais aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Em face disso, as “regras gerais” do CP, i.e., as não incriminadoras, sejam permissivas, sejam complementares, incidem sobre a Lei nº 6.368/76, que define os crimes de tráfico e uso indevido de entorpecentes e drogas afins, desde que esta não disponha de maneira diferente. Ex.: a menoridade penal prevista no art. 27 do CP é aplicável à Lei Antitóxicos, tendo em vista que esta não dispõem de modo diferente. No caso, entretanto, de a lei especial prever regras diferentes da imposta pelo CP, prevalece a disposição específica, i.e., prevista na Lei nº 6.368, Ex.: no CP nenhuma causa de aumento de pena incide quando os atos “preparatórios” são realizados em determinadas circunstâncias modais (tempo, lugar e maneira de realização). Isso porque, não sendo punida a preparação em si mesma, o legislador entendeu não existir razão para a agravação da pena em face a sua realização. Mas a Lei º 6.368/76, no seu art. 18, IV, prevê agravação especial da pena “se qualquer dos atos de preparação”... “ocorrer nas imediações ou no interior” de determinados estabelecimentos. Nesse caso, dispondo de modo diverso do previsto no CP, prevalece a norma especial.

O legislador criou leis penais especiais, para enquadrar determinada conduta e para que recebam tratamentos mais adequados.

3.3 Princípio da Alternatividade

O princípio da alternatividade consiste na aplicação alternativa, quando o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus variados núcleos. Estes são considerados como crimes de ação múltipla.
O princípio da alternatividade será aplicado se o agente de crimes de ação múltiplas for punido por apenas um de seus delitos, mesmo que venha a praticar duas ou mais destas condutas.

Um exemplo disto é o art. 12 e 16, da Lei nº 6.368/76, que diz:

Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regular.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, indevidamente:
I – importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria prima destinada à preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda quem:
I - Induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecentes ou substância que determine dependência física ou psíquica;
II – Contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
III - Contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica. (Greco Filho, 1996, p. 78 – 79)

Art. 16 – Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (Greco Filho, 1996, p. 110)

É imprescindível que haja nexo de causalidade entre os delitos e que sejam praticados no mesmo contexto fático. Caso contrário, haverá tantos crimes quantos forem as condutas praticadas.

3.4 Princípio da Consunção

Vale salientar que a comparação é estabelecida apenas entre condutas e não entre normas, ou seja, o fato mais completo prevalece sobre a parte, de modo que só sobrará uma norma a regulá-lo.

O princípio da consunção é aquele segundo o qual a conduta mais ampla engloba, isto é, absorve outras condutas menos amplas e, geralmente, menos graves, os quais funcionam como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime, ou nos casos de antefato e pós-fato impuníveis. (Greco, 2003, p. 33).

A tarefa do direito penal consiste em proteger os valores elementares da vida comunitária no âmbito da ordem social e garantir a melhor manutenção da paz jurídica.
Um bom exemplo para isso é a venda de droga ilícita, onde o traficante vende a droga e o usuário morre por overdose. Neste caso, responde por tráfico de entorpecentes, pois mesmo que tenha tido o resultado morte (homicídio culposo), o interesse maior do Estado é o interesse coletivo.

3.5 Princípio da Subsidiariedade

A subsidiariedade no direito penal, que presume a sua fragmentariedade, deriva de sua consideração um remédio sancionador extremo, que deve ser ministrado apenas quando nenhum outro se mostrar suficiente para resolver o conflito.

O princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade decorre dos princípios da legalidade e da intervenção mínima e, tem como fundamento que somente as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens jurídicos relevantes carecem dos rigores do direito penal. O legislador, ao prever o tipo penal, tem em mente apenas o prejuízo relevante que o comportamento incriminado possa causar à esfera social e jurídica, sem ter, contudo, como evitar que tal disposição legal atinja, de roldão, também os casos leves, de maneira desproporcional. .(Santos, 2003, jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.aspid=950)

Assim, a intervenção do direito penal só se legitima quando os outros ramos do direito se revelarem ineficazes em sua intervenção, devido a isso, este é um dos princípios que menos se utiliza, porque qualquer conflito tende a ser resolvido com o princípio da especialidade.

4. A historicidade da lei nº 6.368/76 e sua inspiração na antiga Lei de Segurança Nacional no auge do regime militar da década de 70 no Brasil

O problema com drogas já vem de muito tempo em nosso país e no mundo, e antes da primeira lei específica, havia um decreto para regulamentar o assunto.

Nosso país tem regulamentação sobre as drogas desde 1938, inicialmente estabelecida pelo Decreto-Lei nº 891/38, posteriormente incorporada ao artigo 281 do Código Penal. Desde o início, sua concepção foi criminalizadora. Diversas alterações legislativas, no curso da história, culminaram na Lei nº 6.368/76, estabelecida durante a ditadura militar de 64. Nascida com base no espírito da Segurança Nacional, a Lei nº 6.368/76 embora trouxesse alguns avanços (por exemplo, o de não criminalizar o usuário), também era, no fundamental, criminalizadora (criminalizava o porte de drogas, sem diferenciar usuário de traficante). Na sequência, o Decreto 85.110, em 2 de setembro de 1980, criou o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão de Entorpecentes. Nele se estruturavam os chamados Conselhos de Entorpecentes (Conselho Nacional - CONFEN, Conselhos Estudais - CONENS e Conselhos Municipais - COMENS) que até 1998, de maneira diversificada, contribuíram para conduzir iniciativas sobre o tema drogas no Brasil. Note-se que a denominação de Conselhos de Entorpecentes era complemente inadequada à realidade brasileira, visto que as drogas entorpecentes nunca foram importantes no Brasil, sendo esta, na verdade, uma tradução literal de idéias de outras paragens. (Mesquita, 2003, reduc.org.Br/pages.php?recid=8)

A Lei nº 6.368/76, tinha 47 artigos, mas era falha, sendo omissa muitas vezes, então, no dia 28 de fevereiro de 2002, entrou em vigor a Lei nº 10.409/02, a Nova Lei de Tóxicos. Hoje, vigoram ambas as leis, pois toda a matéria da antiga lei que não foi revogada pela lei nova, ainda está vigendo. E mesmo com tantas normas, ainda existe conflitos difíceis de resolver para enquadrar o traficante e o usuário, pois os arts.. 12 e 16, da Lei nº 6.368/76, são muito amplas no seu entendimento, além de possuírem modalidades idênticas, como: adquirir, guardar e trazer consigo.

5. As figuras do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 em suas 18 formas de tráfico

Segue o art. 12, da Lei nº 6.368/76:

Art. 12 – Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou fornecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, indevidamente:
I – importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria prima destinada à preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda quem:
I - Induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecentes ou substância que determine dependência física ou psíquica;
II – Contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. (Greco Filho, 1996, p. 78 – 79)

E vemos claramente neste artigo, o quanto é ampla as formas de traficar, perfazendo 18 modalidades no total que são elas: Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou fornecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar.

6. As figuras do artigo 16 da Lei nº 6.368/76 e suas variações

Segue o artigo 16, mostrando o quanto é delicada a norma para o usuário de drogas, pois haverá muita dificuldade para provar que o que carrega, guarda ou traz consigo é para uso próprio.

Art. 16 – Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (Greco Filho, 1996, p. 110)

Se toda prova produzida aponta o imputado como usuário, que guardava em sua residência três tabletes de cannabis sativa (maconha) para consumo próprio, como por ele confessado em sede policial e em seu pretório, não se credencia ao acolhimento recurso ministerial, fundado na invocação de indícios de comercialização da droga, para condená-lo como incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76. Na incerteza quanto ao fim de tráfico, desclassifica-se a infração para o crime do art. 16 da Lei de Tóxicos (Pacheco, 2002, p. 102)

A lei diz, que independe da quantidade de drogas e entorpecentes, é considerado tráfico, isso causa um obstáculo muito grande, podendo levar um usuário a ser enquadrado como traficante.

7. As formas ou modalidades comuns, idênticas entre o tráfico e o uso de drogas ilícitas

As formas ou modalidades idênticas entre o tráfico e uso de drogas, artigo 12 e 16 da Lei nº 6.368/76 são: guardar, adquirir e trazer consigo. Para solucionar estes conflitos, tem que haver a prova segura do dolo. Deve-se ter a certeza do porque a pessoa trazia consigo, adquiriu ou guardou.

8. Os critérios seguros para distinção entre os crimes de tráfico e de uso de drogas nas figuras comuns

No artigo 12 da Lei nº 6.368/76, onde diz: “entregar de qualquer forma”, tem uma forma muito genérica, podendo enquadrar o usuário como traficante. Segue exemplo: pode o usuário, estar numa roda de fumo, e entrega o “baseado” para o colega do lado ser flagrado, isso caracteriza “tráfico”.

O objeto ou bem jurídico protegido pela nova lei e também pela antiga é a saúde pública, e a incolumidade pública, qual seja, protege-se um número indeterminado de pessoas. Não existe preocupação com a saúde individual do usuário. O art. 16 da Lei nº 6.368/76, ainda em vigor, pune o indivíduo antes de consumir a droga. O dano pessoal é irrelevante. Por isso , de nada adianta a alegação de um indivíduo enquadrado no artigo 16 da Lei nº 6.368/76, mesmo que uma com uma quantidade pequena, pois “trazer consigo” já é um perigo para a saúde pública. É crime de consumação antecipada, ou seja, de perigo abstrato ou presumido. (Bonaccorso, peritocriminal.com.br)

O que pode-se argumentar diante de um erro no enquadramento, dependendo da quantidade de droga apreendida é o princípio do crime de bagatela.

9. Considerações Finais:

Possíveis conseqüências sociais negativas acerca do não cumprimento dos elementos distinguidores dos crimes de tráfico e de uso de drogas junto à sociedade à luz de políticas criminais

1) o traficante enquadrado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não cumpre pena, pois é enquadrado pelo crime errado, como usuário de drogas;
2) o traficante enquadrado erroneamente continuará sendo um risco social;
3) o usuário por “entregar de qualquer forma”, independente da venda, cumpre pena em regime fechado, sem direito a hábeas corpus;
4) “adquirir, guardar e trazer consigo” é visto em ambos artigos e em nenhum é tratado da quantidade mínima para enquadramento do autor como traficante;
5) tem que haver a prova segura do dolo, deve-se avaliar com segurança o porque que a pessoa adquiriu, guardou ou trouxe consigo;
6) não é realizado no Brasil laudo de constatação e natureza da droga ou entorpecente, no momento da apreensão, podendo assim ser feita uma prisão ilegal e arbitrária;
7) nem sempre que é feito exame para constatar a dependência e o grau da mesma do usuário, para posteriormente tratá-lo;
8) o assunto de drogas e entorpecentes é visto como um mal social, mas não é levado em consideração que a sociedade é feita partindo de um indivíduo;
9) Sofremos com a quantidade de normas genéricas, impossibilitando assim de trabalharmos baseados em “jurisprudência” e levando a eterna insegurança de qualquer sentença;
10) Infelizmente a lei não é a norma e sim o que o juiz decide pela sua interpretação;
11) Juridicamente, tudo o que tramita no judiciário é uma questão de sorte.

“Estes tópicos demonstram claramente o vício da má elaboração das leis, pelo Poder Legislativo.”

FONTES CITADAS

BONACCORSO, Norma. Alguns Aspectos Criminais e Processuais da Legislação Brasileira Sobre Drogas Psicoativas. Disponível em: http://www.peritocriminal.com.br Acesso em: 03 maio 2006

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos Prevenção – Repressão, Comentários à Lei nº 6.368/76, de 21-10-1976. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

JESUS, Damásio E. de. Lei de Tóxicos Anotada. 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

MESQUITA, Fábio. A construção de um caminho democrático e humanitário para o Brasil. Folha de São Paulo, Washington Bate São Paulo em Assassinatos, 08/05/2003. Disponível em: http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=8. Acesso em: 03. maio 2006.

MIRABETE, Julio Fabris. Manual de Direito Penal – Parte Geral – art. 1º a 120 do CP, 16ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2000.

PACHECO, José Ernani de Carvalho. Prática, Processo e Jurisprudência Tóxicos – atualizado até a Lei nº 10.409/02. 7ª edição. Curitiba: Editora Juruá, 2002.

SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2006.

SANTOS, Maurício Macêdo dos; SÊGA, Viviane Amaral. Sobrevivência do princípio da insignificância diante das disposições da Lei 9099/95 . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 2006.

Este artigo participou de um concurso de artigos científicos que a Universidade do Vale do Itajaí promove.

Foi defendido pela acadêmica no dia 28 de agosto de 2006.

PUBLICADO: QUINTANILHA, K. C.; DOMINGUES, R. M. Produção Científica CEJURPS: Conflito aparente de normas penais; o tráfico e uso de entorpecentes. Itajaí: Universidade do Vale do Itajaí, 2006.

SOBRE A AUTORA:
Katia Corrêa Quintanilha
e-mail: katinha@redel.com.br

SOBRE O TEXTO:
Texto inserido no Blogger.com dia 31/10/2006.Elaborado em 29/10/2006.

INFORMAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: QUINTANILHA, Katia Corrêa. Conflito aparente de normas penais; o tráfico e uso de entorpecentes. Artigos Científicos, Balneário Camboriú, 31 out. 2006. Disponível em: http://quintanilhaartigosdireito.blogspot.com/2006/10/gnero-violncia-domstica-contra-mulher.html. Acesso em: (data)